قوانین اساسی عرفی

دکتر خیراله پروین


عصر اندیشه 1399/02/24 06:04:00 عصر

نقش عرف در حقوق اساسی در کنار قوانین اساسی

عرف را در کنار قانون، رویه قضایی و آرا و اندیشه ­های صاحب­ نظران از منابع اصلی قواعد حقوقی دانسته ­اند. نقش عرف در تکوین این قواعد بیشتر نقشی فرعی و غیر مستقیم است. با این حال در شاخه حقوق عمومی نیز عرف نقش مهمی را در تدوین قواعد مربوط به ارکان حکومت و ساز و کارهای اجرایی نظریات حقوق اساسی ایفا کرده است. تا پیش از آغاز نهضت تدوین قوانین اساسی در اواخر قرن هجدهم، قواعد عرفی به مثابه قواعد الزام‌آوری که برای حکمرانان و هیأت حاکمه لازم‌الاجرا بود، نقش اصلی را در تدوین قواعد نانوشته حقوق اساسی ایفا  می‌کرد. پس از تدوین قوانین اساسی جدید نیز قوانین اساسی عرفی به حیات خود ادامه داده و تا مدت­ها همپای قوانین اساسی مدون، سند کلی حقوق اساسی برخی کشورها بودند.

می­توان نقش غیرمستقیم قواعد عرفی را به منزله ابزار انعطاف‌بخشی و هماهنگ‌سازی قواعد بنیادین حاکم بر جوامع با تحولات سیاسی و اجتماعی زمان دانست. از این رو هرچند برخی از صاحب‌نظران به انکار نقش عرف در تدوین قواعد حقوق اساسی پرداخته ­اند، بسیاری نیز بر تأثیرات مهم موازین عرفی در شکل­ گیری و تکوین این قواعد تأکید کرده­اند. به ویژه آن‌که نقش عرف تکمیلی و مفسر در تدوین قوانین اساسی همواره مورد اتفاق‌نظر حقوق‌دانان بوده است و تنها در خصوص صلاحیت عرف نسخ‌کننده اختلاف‌نظر وجود دارد. مبنای نظریات این گروه از حقوق‌دانان بیشتر به گسترش اندیشه­ های عمل‌گرا در اواخر قرن هجدهم باز می­ گردد که حقوق موضوعه را تنها در قلمرو مصوبات مجالس قانون‌گذاری تفسیر نمی ­کند بلکه آن را در مرحله اجرا و عمل نیز مورد ارزیابی قرار داده و از همین رو تأثیر عرف را بر آن حتمی و غیر قابل تردید می­ شمارد. تا پايان قرن هشتم میلادی اكثر اصول مشخص شده براي قدرت سياسي، اصولی عرفي بودند و حتي مدتی پس از پيدايش اولين قوانین اساسي مكتوب كه برخي نويسندگان قديمي مخالف تدوین آن‌ها بودند، اين اصول اجرا مي‌شد. با این حال امروزه قوانین اساسي عرفی بسيار نادر و كمياب­ اند. در ميان كشورهاي بزرگ جهان تنها كشور انگلستان است كه همچنان به چارچوب قانون اساسي عرفي وفادار مانده است، با این همه بايد دانست كه حقوق اساسي انگلستان تنها به طور جزئي از لحاظ تاريخي و واقعي تابع قانون اساسي عرفي بوده است.

در كنار اصول و عرف‌هاي مختلفی كه از زمان‌هاي دور در انگلستان وجود داشته، بسياري از اسناد مكتوب نظير منشور بزرگ مصوب 1215 میلادی و اعلاميه­ های حقوق مصوب سال‌های 1628 و 1689 نیز تدوین شده ­اند که نقش مهمی را در حمايت از مردم در برابر استبداد نظام ‌سلطنتي آن کشور ايفا نموده ­اند. همه اين اسناد مكتوب نیز توسط دستگاه ­های دولتي این کشور تدوين شده‌اند. در عين حال برخی اصول اساسي نظير حق انحلال مجلس عوام و الزام پادشاه به معرفي رهبر حزب اكثريت در پارلمان به‌عنوان نخست‌وزير، از جمله قواعد عرفي هستند كه داراي صفت الزام بوده و از زمان ­های گذشته همچنان پابرجا هستند. در مجموع مي‌توان گفت قانون اساسي عرفي انگلستان همان مجموعه اصول، عرف‌ها و رويه‌ قضايي و نیز مقررات و اسنادی است كه پادشاه ناگزير است آن‌ها را برای اجرا توشیح نماید. این شیوه و این کاربرد عرف دارای نواقص بسیاری است، از جمله آن‌که به دلیل عدم صراحت و تفصیل در عرف، شناخت ماهیت آن با دشواری همراه است و نیاز به قانون اساسی مکتوب است.

آن‌چه روشن است آن است که نقش عرف در شکل‌گیری قواعد حقوقی مورد تأکید غالب صاحب‌نظران بوده است و در آن تردیدی نیست. گروسیوس حقوقدان هلندی بر این باور است که خاستگاه قواعد حقوقی، حقوق طبیعی است که مشخصه نخست آن سازگاری با طبیعت بشر و گرایش و آرمان­ های او و به بیانی دیگر هماهنگی کامل آن با موازین عرفی است. در هرحال در رابطه با عرف حقوق اساسی و مبانی و مستندات آن نیز تا حد زیادی اجماع و اتفاق نظر وجود دارد.

در اسلام عرف شکل‌گرفته از اعتقادات و ایدئولوژی ­های جامعه و قدرت­ های حاکم، فرهنگ و تمدن و عنصر مذهب است.ولی با این حال دیدگاهی وجود دارد که بر اساس آن در حقوق عمومی اسلام عرف منبع حکم‌ساز به شمار نمی ­رود، زیرا عرف همواره در حال تغییر است، در حالی که احکام اسلامي ثابت و لایتغیر است. همچنین عرف همواره براساس بنائات پسندیده‌ اجتماعی استوار نیست و براساس مصلحت و مفسده‌ واقعی شکل نمی‌گیرد. در حالی که احکام اسلام همواره براساس مصلحت و مفسده واقعی شکل می‌گیرد. دکتر جعفري لنگرودی  نظري ديگر دارد و مستندات و دلایلی جهت اثبات این‌که عرف در اسلام منبع حکم‌ساز است ارائه می‌نماید:

1- آیه شریفه «و عاشروهن بالمعروف» که به معنای رفتاری است که جامعه آن را پسندیده می‌داند؛

2- روایت: «مارآه المسلمون حسناً فهو عندالله حسن»[iv]که به معنای این است که آن‌چه را مسلمانان پسندیده بدانند، همان عرف جامعه‌ اسلامی است.

 3- خطاب پیامبر (ص) به هنده با این نص: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»: آن‌چه برای خرجی تو و فرزندت کفایت می‌کند، به اندازه‌ای که عرف می‌پسندد از مال شوهرت بردار.

 4- قاعده‌ المشروط عرفاً کالمشروط شرعاً. مثلاً اگر در شهری عرف دایر بر این باشد که اجاره مساکن تنها برای یک سال صورت بگیرد، در این حالت، اگر در متن اجاره­ای مدت زمان اجاره مشخص نشده باشد، اجاره برای يك سال خواهد بود.

5- امكان استناد عمل به اراده يا فطرت بشر؛ علاوه بر نظريه فوق برخي ديگر از انديشمندان اسلامي با استناد به آيه 199 سوره اعراف: «خذ العفو و امر بالمعروف واعرض عن الجاهلين» بر این باورند که عرف در معنايي كه شامل بناي عقلا نيز مي ­گردد، به عنوان مهم ­ترين منبع تشخيص مصالح اجتماعي مطرح است. البته رجوع به عرف براي تشخيص مصلحت در نظام اسلامي آن‌چنان كه بعضي پنداشته ­اند، عاملي براي عرفي و سكولاريزه شدن فقه شيعه و غيرحقوقي ساختن دستگاه حقوقي اسلام نیست؛ زيرا هرگونه عرفي در اسلام مشروعيت ندارد و عرف­ها به عرف مشروع و نامشروع تقسيم مي­ شوند. در اين زمينه مي­ توان به سيره پيامبر(ص) در مواجهه با عرف زمان خود اشاره كرد. ايشان با اين‌كه مواردي از عرف­هاي پيشين را مشروع دانستند و آن‌ها را امضا و ابقا فرمودند از قبيل روزه و بيع، ولي عرف­ هايی از قبيل رياضت ­هاي نامشروع، ربا و نكاح شغار را تحريم كردند. به طور كلي مي­ توان گفت عرف مشروع آن است كه مستقيم يا مع­ الواسطه به محرمات دامن نزده و به ترك واجبات منجر نشود. در پایان می‌توان گفت در حقوق موضوعه صاحب‌نظران حقوق اساسی نقش و جایگاه عرف را پذیرفته ­اند.

 آن‌چه در خصوص نقش عرف در حقوق اساسی و موازین و ساختارهای آن قابل بررسی است، نقش تاریخی این منبع فرعیِ حقوقی موضوعه در تدوین قواعد و سازوکارهای بنیادینِ حاکم بر جوامع است. گستره نقش فوق و حضور آن در تدوین قواعد نانوشته حقوق اساسی و در قالب قوانین اساسی عرفی آغاز شده و تاکنون و پس از تكوين نهضت قوانین اساسی نیز ادامه یافته است. در این میان آن‌چه نقش متمایز عرف را در میان منابع غیرمدون قانون اساسی بیشتر آشکار می‌سازد، تفكیک آن از مفاهیمی مشابه چون اصل کلی حقوقی است که دامنه نقش‌آفرینی آن‌ها از نظام حقوق داخلی و استنادات رایج در محاکم عمومی فراتر نمی‌رود. از این رو پیدایش دو مفهوم متمایز اصول اساسی و اصول کلی حقوقی را باید در راستای تمایز موضوعی فوق ارزیابی نمود.

به علاوه ساختار مشترک عرف حقوق اساسی با معنای مطلق آن نیز ضرورت ارائه تعاریفی تطبیقی از این مفاهیم را آشکار می‌سازد، زیرا عناصر عمومیِ این دو مفهوم در ساختار عرف حقوق اساسی زمینه متفاوتی مي‌يابد و به‌ویژه آن‌که در بررسی ارکان عنصر مادیِ عرف حقوق اساسی، باید جایگاه متفاوتی را برای هریک از این عناصر متصور بود که این معنا با جایگاه یکسان ارکان عنصر مادی در معنای مطلقِ عرف مغایر است.

به علاوه، در این میان نقش متفاوت هریک از انواع عرف حقوق اساسی نیز با توجه به مطالب پیش‌گفته قابل تبيين و بررسی است. زیرا عرف مفسر در قالب تکیه بر سند قانون اساسي، به اعمال نقش خود پرداخته و از این رو مورد توافق غالب صاحب‌نظران حقوق اساسی بوده است و عرف‌های مکمل و ناسخ به نسبتی که از سند قانون اساسی و اعتراف به جایگاه شاخص آن فاصله گرفته‌اند، از منظر دکترین حقوق اساسی نیز مورد تشکیک و تردید واقع شده‌اند این دیدگاه‌های متفاوت، در ماهیت خود بر اختلاف سطح نقش‌آفرینی عرف در حقوق اساسی کشورهای مختلف تکیه دارند. زیرا در حالی که در برخی کشورها عرف حقوق اساسی حتی در مقام نظریات ارائه شده نیز جایگاه چندانی ندارد، در گروه دیگری از کشورها، به‌ویژه کشورهای انگلوساکسون عرف حقوق اساسی در مقام عمل نیز جایگاهی همسطح منابع دیگر قانون اساسی دارد. همین موضوع، درآمدی بر شناخت اهمیت عرف در کشورهای دارای قوانین اساسی عرفی و مدون است و برخلاف تصور رایج، نقش این عنصر مهم در کشورهای دسته اخیر نیز، نقشی حیاتی و تأثیرگذار است، زیرا در این کشورها بسیاری از ابهامات مطرح شده در خصوص روابط میان قوای سیاسی و دامنه صلاحیت هریک از آن‌ها تنها با مراجعه به عرف حقوق اساسی قابل حل و فصل خواهد بود.

https://b2n.ir/683414

 

تاریخ :

1399/02/24 06:04:00 عصر

به اشتراک بگذارید :


نظرات : 0